Appunti – l’art. 41 TULPS, tra fondati motivi e indizi.

Premessa.

Il domicilio, afferma la nostra Carta costituzionale, è inviolabile. Non vi si possono eseguire ispezioni, perquisizioni o sequestri, se non nei casi e nei modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale. Il domicilio è strettamente legato alla libertà personale, della quale rappresenta un’espressione, un’estensione spaziale personale e estremamente riservata.

A protezione del domicilio, come per la libertà personale, la Costituzione pone la riserva di legge e di giurisdizione e dispone, da un lato che l’autorità giudiziaria che intende accedere al domicilio altrui deve attenersi ai casi e modi previsti dalla legge, redigendo un atto motivato, dall’altro che solo in casi di necessità ed urgenza, tassativamente indicati dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori che devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria e da questa convalidati entro le 48 ore successive.

Gli articoli 247 e 352 del codice di procedura penale hanno in comune l’inciso “quando vi è fondato motivo di ritenere che”, cioè un presupposto necessario per porre in essere una perquisizione personale o locale che deve essere presente, sia che ad agire sia l’autorità giudiziaria sia che proceda la polizia giudiziaria. Sia chiaro, è bene ribadirlo, che la polizia giudiziaria quando agisce d’iniziativa ha presupposti più stringenti rispetto all’autorità giudiziaria, penso, oltre al “fondato motivo di ritenere che”, al reato di evasione, alla flagranza di reato e alla successiva necessità di convalida.

Quando si può affermare che il motivo è fondato ? Sicuramente quando poggia su basi solide, sull’analisi della realtà basata su ragionamenti logici, su argomentazioni rigorose che portano a ritenere che “taluno occulti su di se il corpo del reato”, “che tali cose si trovino in quel determinato luogo”, “che ivi si trovi la persona sottoposta alle indagini o l’evaso”, ecc..

Riassumendo, il codice di procedura penale, coerentemente con quanto previsto dalla Carta costituzionale, attribuisce il potere di procedere a perquisizione, sia essa personale, locale o domiciliare, all’autorità giudiziaria e solo in determinati casi di necessità e urgenza alla polizia giudiziaria, salvo il successivo controllo di legittimità dell’atto da parte del pubblico ministero.

L’art. 41 del T.U.L.P.S.

L’art. 41 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza dispone che:”Gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria, che abbiano notizia, anche se per indizio, della esistenza, in qualsiasi locale pubblico o privato o in qualsiasi abitazione, di armi, munizioni o materie esplodenti, non denunciate o non consegnate o comunque abusivamente detenute, procedono immediatamente a perquisizione e sequestro.” (regio decreto n. 773 del 18 giugno 1931, meglio noto come T.U.L.P.S. – disposizione mantenuta in vigore dall’art. 225 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del nuovo codice di procedura penale).

Adesso, procedendo nell’analisi della norma, fissiamo l’attenzione sull’inciso “abbiano notizia anche per indizio”. Sul punto bisogna domandarsi se “il fondato motivo” da una parte e “abbiano notizia anche se per indizio” dall’altra possono convivere nello stesso ordinamento quale presupposti per porre in essere il medesimo atto volto a ricercare una prova. Perché, almeno su questo dovremmo essere tutti d’accordo, la perquisizione è un mezzo di ricerca della prova che non può essere trasformato in uno strumento di ricerca della notizia di reato. Se fosse così la polizia giudiziaria potrebbe effettuare perquisizioni a campione con la speranza, prima o poi e in barba ai citati principi costituzionali, di cogliere in errore chi non rispetta la legge.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione gli indizi consistono in fatti ontologicamente certi che, collegati tra loro, sono suscettibili di una ben determinata interpretazione. E’ necessaria, quindi, l’esistenza di un dato oggettivo che costituisca notizia, anche per indizio, il quale, per sua natura, deve ricollegarsi ad un fatto obbiettivamente certo o a più fatti certi e concordanti tra loro. Al di fuori di tale presupposto la perquisizione domiciliare è non soltanto illegittima, ma anche oggettivamente arbitraria perché sconfina nell’indebita incisione della libertà domiciliare, tutelata per Costituzione nei confronti di chiunque, anche e innanzitutto nei confronti del potere pubblico (Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 48552 del 18 dicembre 2009).

I sospetti, al contrario, non sono altro che intuizioni, congetture od opinioni del tutto personali che, per quanto ragionevoli, sono meramente ipotetiche e non si fondano su una concreta circostanza indiziante certa (tra le tante, Cass. Pen., Sez. II, sent. n. 43923 del 28.10.2009 – Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 2717 del 15.12.1982).

Bisogna definire, a questo punto, l’esatto valore giuridico di una notizia anonima, ad esempio, di una telefonata o una fonte confidenziale, col fine di valutare se questa deve essere intesa come “indizio”. La Corte di Cassazione, rispetto alle denunce anonime, afferma che solo sulla loro base non è possibile procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi di atti che implicano e presuppongono l’esistenza di indizi di reità. E’ possibile, invece, che gli elementi contenuti nelle denunce anonime possano essere utilizzati per stimolare l’attività d’indagine e ricavare elementi utili ad individuare una notizia di reato (Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 43289 del 22.10.2019), e una notizia anonima non può (mai) essere considerata una notizia di reato e tantomeno un elemento di prova. (ex plurimis – Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 34450 del 22/04/2016; Cass. Pen., Sez. VI, sent. n. 36003 del 21/09/2006; Cass. Pen., Sez. V, ord. n. 37941 del 13/05/2004).

Rimanendo sul tema, nessuna norma di diritto positivo indica esplicitamente, tra i requisiti della notizia di reato, quello della sua attribuibilità ad un soggetto che se ne assuma la paternità, tale requisito, tuttavia, è implicito nel sistema. E’ vero, infatti, che da un lato l’art. 333 comma 3 c.p.p. dispone che delle denunce anonime non può essere fatto alcun uso, salvo che siano corpo del reato o provenienti dall’imputato, dall’altro gli art. 203 e 195 comma 7 c.p.p. prescrivono, il primo il divieto di acquisizione o l’utilizzabilità delle notizie confidenziali se la fonte non è sentita come testimone, il secondo che non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la fonte da cui ha appreso la notizia. Dall’analisi comparata di tali norme si desume che la denuncia confidenziale o anonima, non inseribile negli atti ed utilizzabile, non può qualificarsi notizia di reato idonea a dare inizio alle indagini preliminari, quindi, ogni attività di accertamento della sua fondatezza volto ad acquisire elementi di prova utilizzabili si pone fuori dalle indagini preliminari perché priva di pregressa notizia di reato. Perciò, sostiene la Corte di Cassazione sancendo l’illegittimità di un decreto di perquisizione, è da escludere che l’accusa possa procedere a perquisizioni, sequestri, intercettazioni telefoniche trattandosi di atti che implicano e presuppongono l’esistenza di indizi di reità. Il pubblico ministero, per il doveroso rispetto dei principi costituzionali in tema di difesa e delle relative norme processuali, può porre in essere solo atti che non arrechino pregiudizio ai diritti della persona (Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 2450 del 26.09.1997).

Se da un lato si puntualizza di quali “armi” dispone il pubblico ministero, dall’altro si avvalorano determinate attività della polizia giudiziaria sostenendo che a questa sono concessi poteri molto più ampi di quelli previsti dal codice di rito – di fatto non consentiti al pubblico ministero – in virtù dell’art. 41 del T.U.L.P.S.. Sembrerebbe, a leggere alcune pronunce della Corte di Cassazione, che la norma in parola deroghi ai citati principi costituzionali. La stessa Corte, in una recentissima sentenza (Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 15537 del 20.05.2020), dopo aver ribadito che la denuncia anonima o confidenziale non costituisce elemento di prova e non è una notitia criminis – con le conseguenti e suddette implicazioni – afferma che non va sottaciuto che i poteri concessi alla polizia giudiziaria dal R.D. n. 773 del 1931, art. 41, sono molto più ampi di quelli previsti dal codice di rito trattandosi di una legge con “connotazione marcatamente derogatoria” ma non esercitabile sulla base di un mero sospetto. E’ sufficiente, prosegue la Corte, “l’esistenza di un dato indiziante, teso a rappresentare la presenza dell’arma in un determinato luogo, ma non richiede che tale dato sia stato raccolto conformemente ai modelli procedimentali del codice di rito, sicché è pacifica in giurisprudenza la considerazione del possibile utilizzo, a tal fine, di informazioni fornite da fonti confidenziali (tra le tante: Sez. 6, n. 16844 del 01/03/2018, Gangemi, Rv. 272925, in motivazione; Sez. 4, n. 38559 del 06/10/2010, Cirillo, Rv. 248837; Sez. 4, n. 30313 del 17/05/2005, Cicerone, Rv. 23202; Sez. 6, Sentenza n. 16844 del 01/03/2018, Gangemi, Rv. 272925).” Sul punto la Corte Costituzionale, riporto testualmente, afferma che “la possibilità di procedere a perquisizione o sequestro é subordinata all’esistenza di elementi indizianti circa l’esistenza di armi, munizioni o materie esplodenti non denunziate, non consegnate o comunque abusivamente detenute ed é noto che l’indizio non equivale al mero sospetto (che può trarre origine anche da un semplice personale convincimento), ma deve invece ricollegarsi ad un fatto obiettivamente certo o a più fatti certi e concordanti tra loro” (Corte Cost. n. 173 del 19.06.1974).

Cosa intende la giurisprudenza, nel caso di specie, per fatto obiettivamente certo ? Nella citata sentenza n. 15537 del 20.05.2020 il fatto è ritenuto obiettivamente certo perché nel verbale redatto dalla polizia giudiziaria – a fronte di una perquisizione con esito negativo – è indicato che la stessa è avvenuta “a seguito di notizia confidenziale pervenuta da fonti ritenute attendibili”. Detto con altre parole, è sufficiente che la polizia giudiziaria riceva una notizia confidenziale o anonima che ritiene attendibile – non si sa in base a quali parametri giuridici visto che si tratta di una valutazione discrezionale priva di ulteriori riscontri e non accertabile in alcun modo quando alla veridicità della stessa notizia – per poter accedere al domicilio altrui, con buona pace della sua annunciata inviolabilità. Forse, allora, aveva ragione il pretore di Feltre quando, nel lontano 1974, nel sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 41 T.U.L.P.S. affermava che la norma “lascerebbe alla libera iniziativa e alla valutazione discrezionale di taluni soggetti, anche se rivestiti di semplice qualifica di agenti di polizia giudiziaria, un potere che la Costituzione riserva invece in via del tutto eccezionale a casi di necessità ed urgenza, che devono essere tassativamente indicati dalla legge (…)”(v. Corte Cost. n. 173 del 19.06.1974).

Rispondendo alla domanda se “il fondato motivo” da una parte e “abbiano notizia anche se per indizio” dall’altra possono convivere nello stesso ordinamento direi di si, possono convivere, purché “l’abbiano notizia” non consista in una mera informazione, peraltro anonima o confidenziale, priva di ulteriori riscontri e usata a proprio piacimento per accedere all’altrui domicilio. Ci sono casi, documentati, nei quali verso una stessa persona e nell’arco di qualche settimana sono state effettuate più perquisizioni ex art. 41 T.U.L.P.S., da appartenenti allo stesso ufficio, alla ricerca di armi mai rinvenute. Una violazione della libertà personale e del domicilio vergognosa e priva di adeguate e sufficienti garanzie contro l’abuso e l’arbitrarietà.

A questi ultimi potrebbe ovviare il legislatore, sia con la previsione di un’autonoma impugnazione del verbale di perquisizione, sia rendendo inutilizzabile ogni elemento di prova che dovesse emergere nel corso della perquisizione ex art. 41 T.U.L.P.S. se, fatto salvo il sequestro al solo fine della confisca, non strettamente attinente alla materia delle armi. Perché è evidente che, restando così le cose, la tentazione di utilizzare l’art. 41 T.U.L.P.S. rimane troppo forte quando, pur coscienti che si cerca altro, non si dispone di un “fondato motivo” per procedere ad atti d’iniziativa. In alternativa è necessario che l’art. 41 T.U.L.P.S. rientri nell’alveo dei principi costituzionali e si sancisca l’obbligo che, sia la notizia anonima che la fonte confidenziale, rappresentino solo uno spunto dal quale partire per effettuare seri riscontri al fine di ricollegarsi ad un fatto obiettivamente certo o a più fatti certi e concordanti tra loro.